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[퍼블리시티권, 프라이버시권, 초상권 3-7] IV. 초상권_초상권의 의의

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[퍼블리시티권, 프라이버시권, 초상권 3-7] IV. 초상권_초상권의 의의

1. 초상권의 의의

“초상권”이란 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 않으며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 말합니다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결).

 

가. 의의

초상권은 사람이 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 가지는 인격적 재산적 이익이라고 할 수 있습니다. 현행 법령상 초상권을 직접 정의하는 조항은 없으나, 일반적으로는 헌법 제10조로부터 초상권이 도출된다고 해석합니다. 헌법 제10조는 인간의 존엄과 가치, 그리고 행복추구권을 규정한다. 행복추구권의 구성요소로서 인격을 자유롭게 발현하고 유지할 수 있는 일반적 인격권이 인정됩니다.1 이러한 일반적 인격권을 일종의 모권(母權)으로 하여 성명권, 명예권, 사생활권 등 개별적 인격권이 파생됩니다.2  초상권도 이러한 개별적 인격권 중 하나입니다. 이와 같이 인격권으로부터 초상권을 도출하는 권리계층구조는 독일, 일본 등에서도 공통적으로 발견되는 특징입니다. 이러한 인격권의 헌법적 태생은 민법상 인격권의 보호범위가 헌법이념이 보호하고자 하는 인간상과 밀접한 관련성을 가지고 논의되어야 한다는 점을 시사합니다. 한편 일반적 인격권의 개념을 가지고 있지 않은 미국에서는 초상권을 프라이버시권의 한 모습으로 파악합니다.

초상권은 이미 법률이나 판례를 통하여 우리 법질서 안에서 직간접적으로 승인되어 왔습니다. 가령 언론중재 및 피해구제등에 관한 법률 제 5조 제 1 항, 상표법 제7 조 제 1항 제 6 호 등은 사람의 초상을 보호대상으로 삼고 있습니다. 다수의 하급심 판결들3도 이미 초상권을 인정하여 왔다. 초상권의 개념을 사용한 대법원 형사판결4, 그리고 초상권의 존재를 전제로 한 헌법재판소 결정례5도 발견됩니다.

 

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나. 내용

1) 촬영 작성거절권

이는 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 알 수 있는 신체적 특징(이하 초상으로 약칭)을 함부로 촬영 또는 작성당하지 아니할 권리입니다. 따라서 사람의 초상을 함부로 작성, 촬영하였다면 이를 공표하지 않더라도 초상권 침해가 발생합니다.

 

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2) 공표거절권

이는 촬영 또는 작성된 초상이 함부로 공표, 복제되지 아니할 권리입니다. 초상권자의 동의를 얻어 촬영 또는 작성된 초상이라도 이를 함부로 공표하거나, 일단 공표된 초상이라도 다른 목적에 이용하는 행위는 공표거절권 침해행위에 해당합니다. 이는 초상작성자가 가지는 미술저작권 또는 사진저작권과 충돌할 수 있습니다. 이에 대하여 저작권법 제35조 제4항은 위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다는 규정을 두어 초상권을 우선적으로 보호합니다.

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3) 초상영리권

이는 퍼블리시티권(the right of publicity)이라고도 불립니다. 초상영리권은 성명이나 초상 등의 경제적 이익을 포착한 권리로서 양도성과 상속성이 인정됩니다. 아직 초상영리권을 다룬 대법원 판결은 없습니다. 하지만 하급심 차원에서는 그 인정 여부가 자주 문제되어 왔습니다. 이를 인정하는 경우에도 초상영리권의 재산권적 성격을 강조하여 이를 인격권으로서의 초상권과는 별개의 권리로 분리하여 파악할 수도 있습니다.

 

1 대판 2002. 1. 22. 2000다37524, 37531; 헌재결 2005. 5. 26. 99헌마513 등. 또한 韓秀雄, 憲法上의人格權특히 헌법 제10조의 幸福追求權, 一般的人格權 및 헌법 제17조의 私生活의保護에관하여 ,憲法論叢13집, 2002, 638면 참조. 참고로 2005. 7. 28.부터 시행된 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조에서는 명문으로 인격권 보호규정을 두고 있고, 민법 개정안 제1조의2 제2항도 마찬가지이다.
2 이러한 일반적 해석론에 대하여, 우리나라에서는 일반적 인격권과 개별적 인격권을 구분하는 것이 부적절하다는 견해로서, 金載亨, 人格權一般言論기타表現行爲에 의한 人格權侵害를중심으로 ,民事判例硏究제21권(1999), 638-639면 참조, 이에 따르면 독일에서는 실정법에 명문의 규정이 있는 성명권, 초상권 등을 개별적 인격권으로, 그 이외의 인격적 이익에 관한 권리는 일반적 인격권이라고 파악하는데, 우리나라에서는 성명권, 초상권 등에 관한 명문의 규정이 없으므로 이러한 구분은 필요하지 않다고 한다.
3 초상권에 관한 하급심 판결들은 그 수가 대단히 많으므로 이를 일일이 소개하지는 않는다. 초상권 침해에 관한 하급심 판결들을 소개한 논문으로 咸錫泉, 초상권에 대한 새로운 인식과 법리 전개, 法曹55권 12호 (2006. 12.); 김경호, 범죄보도로 인한 인격권으로서의 초상권 침해에 관한 연구, 언론과 사회, 12권 2호 (2004); 嚴東燮, 언론보도와 초상권침해 하급심 판례를 중심으로, 민사판례연구 제21권(1999); 鄭相冀, 判例를 통해서 본 肖像權의法理, 延世法學硏究第3輯(1995) 등이 있다.
4 대법원 형사판결 가운데에는 제 3 자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의 하에 나체사진을 찍은 경우, 피고인에 대한 간통죄에 있어서 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는지 여부를 다룬 대판 1997. 9. 30, 97도1230의 판결이유에서 초상권이라는 용어를 사용하고 있다.
5 헌재결 2001. 8. 30. 2000헌바36.

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